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Toutes les entreprises sont visées par des avis négatifs sur internet, et pas seulement les hôtels qui sont en outre confrontés à des avis de clients effectifs, sur des portails tels que Hotels.com, Booking ou Tripadvisor, à l’inverse de nombreux autres sites hébergeant des avis d’internautes. Ces avis sont pourtant souvent moins contrôlés, excessifs voire parfois totalement diffamatoires ou dénigrants pour l’entreprise. Il n’est pas impossible de réagir à et de nettoyer des avis négatifs, mais la tâche est devenue plus difficile en 2015 qu’auparavant : la loi n’a pourtant pas changé ; c’est le contrôle du juge des requêtes qui s’est resserré. Voici les 5 leçons à retenir dans ce nouveau contexte.

1. L’effacement à première demande doit prendre la forme d’une notification LCEN.

Bien entendu, les entreprises peuvent faire le choix de recourir d’abord à une solution amiable, en utilisant les outils de « plainte » ou de « modération » présents sur de nombreux portails, ou en passant par l’administrateur du site, avec des chances de succès parfois très approximatives (mais dans certains cas cela fonctionne, il ne faut donc pas s’en priver) pour demander la suppression de l’avis.

A défaut, il convient avant toute démarche judiciaire, d’adresser une mise en demeure mise en forme selon les prescriptions de l’article 6 de la LCEN. C’est indispensable, et le juge exigera que cette démarche soit accomplie avant qu’on viennent le saisir, car le principe de cet article de loi est que la personne s’estimant victime d’un avis négatif ou d’un faux avis sur internet doit d’abord saisir l’hébergeur d’une demande de retrait de cet avis négatif, de manière formelle.

2. Lors d’une première requête, le juge n’ordonnera l’effacement que des contenus d’une particulière gravité

C’est cela qui a changé : la lecture de l’article 6 de la LCEN permettait, il n’y a pas si longtemps, d’obtenir l’effacement d’un avis négatif dès lors qu’on démontrait le caractère illicite de l’avis négatif litigieux, un préjudice à faire cesser, et le refus de l’hébergeur de supprimer l’avis au mépris de la LCEN.

Aujourd’hui, en remettant la protection de la liberté d’expression en avant, le juge refuse d’effacer un avis négatif, même clairement dénigrant, diffamant ou injurieux, dès lors qu’il n’est pas rapporté la preuve que l’auteur du message litigieux n’est pas identifiable.

3. La condition d’effacement des contenus après l’échec d’identification de l’internaute : une procédure plus longue

L’effacement de l’avis négatif pourra donc avoir lieu : sur requête, s’il est rapporté la preuve que l’auteur de l’avis litigieux n’est pas identifiable, ou par voie d’une action au fond (action en diffamation, injure ou responsabilité civile) s’il s’avère qu’une identification a été rendue possible.

Il est bien évident que de soumettre l’effacement d’un avis négatif à la condition que soit rapportée la preuve de l’impossibilité de son identification rallonge considérablement les délais permettant d’introduire une procédure, ce qui a un impact sur le choix du procès au fond à intenter si l’auteur de l’avis négatif est identifié.

4. Pour l’action au fond, préférer l’action en dénigrement à l’action en diffamation

Bien souvent, lorsqu’on obtient l’identification de l’auteur, il est trop tard pour agir sur le terrain du droit de la presse (c’est à dire, essentiellement, pour cause de diffamation ou d’injure, s’agissant d’avis négatifs sur des produits ou services d’entreprises), puisque le délai de prescription n’est que de 3 mois  à compter de la première publication du message litigieux.

De plus, l’action en diffamation suppose de rapporter la preuve du caractère erroné / faux du texte de l’avis négatif, de l’atteinte à l’honneur et à la réputation de l’entreprise, tout en s’affranchissant du risque de rapport de preuves de vérité par l’auteur des propos.

A l’inverse, dans un procès en dénigrement, fondé sur l’article 1382 du Code civil, il suffit que l’avis négatif porte atteinte à l’image de l’entreprise, afin de détournement de clientèle, en usant de critiques, mêmes exactes, à l’encontre d’un produit ou service désigné ou identifiable, peu important que le message soit publié par une personne concurrente ou non l’entreprise visée. De plus, l’action en dénigrement se prescrit par 5 ans : elles est donc plus facile à mettre en oeuvre qu’une action en diffamation.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme, par un arrêt pris en Grande Chambre, en date du 16 juin 2015, a jugé que la loi « SSI » estonienne (loi sur les Services de la Société d’Information) était conforme à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Hommes et des Libertés Fondamentales (CDHLF) sur la liberté d’expression.

Or, la loi « SSI » estonienne, au même titre que la loi « LCEN » française, s’inscrivent dans la droite ligne des directives « SSI » 98/34/CE et « commerce électronique » 200/31/CE, comme le rappelle la Cour Européenne. Ce qui vaut pour la loi estonienne vaut donc pour la loi française.

A ce titre, cet arrêt souligne que les éditeurs de contenus, qui sont aussi hébergeurs de commentaires ou d’avis d’internautes sur ces contenus, ont une responsabilité limitée mais certaine, non seulement quant au prompt retrait des commentaires excessifs dépassant le cadre de la liberté d’expression, et à plus forte raison lorsque ces éditeurs-hébergeurs ne s’assurent pas de moyens réalistes pour tenir les auteurs desdits commentaires / avis responsables de leurs propos.

Pour arriver à cette solution, la Cour souligne bien que la législation estonienne, comme la législation française, met en avant le principe de liberté d’expression et de responsabilité limitée des hébergeurs de contenus, sans aucune obligation de contrôle a priori des informations hébergées.

Principe de liberté d’expression sauvegardé, pas de contrôle a priori, responsabilité limitée des hébergeurs

Dans la législation estonienne, poursuit la Cour dans son analyse, seuls sont susceptibles d’être poursuivies les atteintes à la personnalité, la diffusion d’informations fausses, et la responsabilité pour faute [süü] équivalent de notre article 1382 du Code civil.

Or, c’est exactement le type de législation préconisée par le Conseil de l’Europe dans sa Déclaration sur la liberté de la communication sur l’Internet du 28 mai 2003, texte qui est désormais consacré par l’important arrêt de la CEDH.

En effet, dans la déclaration du 28 mai 2003, le Conseil de l’Europe précise notamment que « Afin d’assurer une protection contre les surveillances en ligne et de favoriser l’expression libre d’informations et d’idées, les États membres devraient respecter la volonté des usagers de l’Internet de ne pas révéler leur identité. Cela n’empêche pas les États membres de prendre des mesures et de coopérer pour retrouver la trace de ceux qui sont responsables d’actes délictueux, conformément à la législation nationale, à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales et aux autres traités internationaux dans le domaine de la justice et de la police« .

Que la CNIL se le tienne pour dit, depuis plus de 12 ans : il ne serait pas illégitime de conserver des données sur les utilisateurs de services en lignes, même à titre gratuit, pour leur identification future de l’auteur d’un éventuel délit ou d’une éventuelle atteinte aux droits d’un tiers. Cela n’est toutefois pas prévu (ou du moins pour une durée bien trop limitée) par le cadre légal sur la conservation des données personnelles, telle qu’encadrée par la CNIL dans ses précieuses déclarations CNIL que nous connaissons tous.

Responsabilité en cas de retrait tardif et de défaut de moyen d’identification de(s) (l’) auteur(s) de l’infraction ou de l’atteinte

Quant au contrôle – a posteriori – après signalement d’un contenu illicite, le Conseil de l’Europe détaille les moyens que peuvent employer les éditeurs de contenus qui hébergent également les commentaires ou avis des internautes sous leurs publications.

Enfin, la Cour rappelle les dispositions de la Directive « Services de la société de l’information » 98/34/CE dans la droite ligne de laquelle se situent les législations estoniennes et française.

En conséquence, l’arrêt relève notamment que l’insuffisance des mesures prises par la société d’édition requérante : 1) pour retirer sans délai après leur publication les propos litigieux ; et 2) pour assurer une possibilité réaliste de tenir les auteurs des commentaires pour responsables de leurs propos ; est susceptible d’engager la responsabilité d’un éditeur-hébergeur sans que ce dernier puisse arguer de la violation par la législation de son pays de l’article 10 de la CDHLF.

Comme nous l’avions commenté dans ce billet, le contrat d’édition a été assez substantiellement remanié.

La Société Des Gens de Lettres (SGDL), association reconnue d’utilité publique, ex-société de perception et de répartition de droits, souhaiterait communiquer autour du nouveau contrat d’édition, conforme aux nouvelles dispositions légales entrées en vigueur au 1^er décembre 2014 et organise une rencontre d’information et d’échange sur ce nouveau contrat le 13 janvier 2015 à l’Hôtel de Massa.

Pour plus d’information :

SOCIÉTÉ DES GENS DE LETTRES
Hôtel de Massa
38, rue du Fbg-St-Jacques, 75014 Paris
tél : 01 53 10 12 00 fax : 01 53 10 12 12
www.sgdl.org – courriel : sgdl@sgdl.org

Le Code de la propriété intellectuelle vient de nouveau d’être mis à jour, par une Ordonnance n° 2014-1348 du 12 novembre 2014 modifiant les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d’édition dont les contours, la forme et les conditions d’exploitation sont désormais mieux définies et ne relèveront plus de la seule appréciation du juge parfois différente d’une juridiction à l’autre.

Cet ajout législatif consiste notamment à intégrer la notion d’édition d’oeuvres par voie électronique en dessinant les contours de forme et de fond du contrat de cession de droits relatifs à ce type d’exploitation de l’oeuvre. L’ordonnance modifie donc certains des articles déjà existants et rajoute une sous-section 2 au livre I du Code de la propriété intellectuelle, par l’ajout de huit articles L. 132-17-1 à L. 132-17-8 .

1. Le contrat d’édition plus formaliste sur la cession de droit et la rémunération de l’auteur

Le contrat d’édition portant sur un ouvrage littéraire devra déterminer les conditions de la cession sur support papier et sur support numérique (« ebook » ou « livre numérique ») dans des parties distinctes, à peine de nullité de la cession.

Surtout, le nouvel article L. 132-17-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose que le contrat d’édition garantit à l’auteur « une rémunération juste et équitable » sur l’ensemble des recettes provenant de la commercialisation et de la diffusion d’un livre édité sous une forme numérique, et qu’en cas de vente à l’unité, la participation proportionnelle aux recettes au profit de l’auteur est calculée en fonction du prix de vente au public hors taxes. Cela renvoie directement au mode de commercialisation de type e-book à l’unité, comme sur la plateforme iTunes par exemple.

Résolument moderne (on pouvait s’y attendre de la part du Pr. Sirinelli), le modèle économique reposant en tout ou partie sur la publicité ou sur toutes autres recettes liées indirectement au livre est pris en compte et doit avoir un impact direct sur la rémunération due à l’auteur à ce titre. Ce mode de rémunération est donc clairement autorisé, ce dont certaines sociétés très en avance en la matière, telle Youboox et ses partenaires éditeurs, peuvent se féliciter.

Enfin la rémunération forfaitaire est exclue pour la cession de l’ensemble de ses droits d’exploitation sous une forme numérique et pour tous les modes d’exploitation numérique du livre, sauf dans les cas de contributions à caractère accessoire ou non essentiel, tels que mentionnés au 4o de l’article L. 131-4 du Code de la propriété intellectuelle, pour une opération déterminée.

De manière non moins importante, l’article L. 132-17-7 du Code de la propriété intellectuelle dispose que le contrat d’édition doit comporter une clause de réexamen des conditions économiques de la cession des droits d’exploitation du livre sous une forme numérique, sans toutefois qu’une périodicité ou des conditions de déclenchement n’aient été introduites par le législateur… ce qu’on peut regretter car la mise en oeuvre d’une telle clause risque là encore de faire couler de l’encre jurisprudentielle.

2. Des obligations d’exploitation de l’oeuvre et de reddition des comptes renforcées

Le contrôle de la rémunération effective l’auteur et de l’exploitation effective de l’oeuvre sont désormais regardées de plus près en renforçant les obligations de l’éditeur.

Concernant la reddition des comptes, l’éditeur devra désormais procéder à une reddition des comptes au moins une fois par an, à la date prévue au contrat et au plus tard six mois après l’arrêté des comptes qui précède. A défaut, l’auteur disposera d’une faculté de résiliation du contrat, de plein droit.

De plus, concernant l’exploitation de l’oeuvre, l’auteur pourra également remettre en cause le contrat par voie de résiliation si, pendant deux années consécutives suivant les quatre premières années de la publication de l’œuvre, les états de comptes ne font apparaître aucun droit versé ou crédités en compensation d’un à-valoir, au titre d’aucune des opérations de vente sur support papier, vente à l’unité par voie numérique, consultation en ligne ou traduction intégrale.

Toutefois, le II. de l’article L.132-17-4 et l’article L. 132-17-8 du Code de la propriété intellectuelle disposent qu’un accord entres organisations professionnelles et syndicats d’auteurs pourrait être rendu obligatoire par le Ministre chargé de la culture afin de déroger aux règles fixées par le I. de l’artice L.132-17-4 par la mise en place d’autres modalités concernant cette obligation d’exploitation de l’oeuvre.

La Cour de cassation vient, de nouveau, par un arrêt du 16 septembre 2014, de préciser les actes judiciaires susceptibles d’interrompre la prescription de trois (3) mois applicable en matière de diffamation en jugeant que seul un acte de poursuite ou un acte d’instruction ou une réquisition d’enquête articulant et qualifiant la diffamation était susceptible d’interrompre le délai de prescription.

Les faits

Mme X…, en conflit avec la famille Y…, occupante d’un logement voisin du sien, publie sur son site internet « conscience-vraie.info » une série de textes et d’images censés décrire, sous la forme d’une “étude de cas”, le comportement agressif de ses voisins, en date du 10 mars 2012.

La procédure

Mme Y… porte plainte en date du 13 mars 2012, des investigations sont effectuées le 16 avril 2012 sur le site « conscience-vraie.info”, et l’audition de Mme X… est organisée le 7 juin 2012. Les juges retiennent que ces éléments d’enquête ont chacun interrompu la prescription de trois mois.

La solution

La Cour de cassation invalide le raisonnement des premiers juges en retenant que la prescription de trois mois d’un délit de diffamation publique, qui court à compter du premier jour de première publication des propos litigieux, ne peut être interrompu que par la mise en oeuvre de l’action publique. A ce titre, ne peut être reconnue comme mise en oeuvre de l’action publique que les actes de poursuites, d’instruction ou de réquisition qualifiant et articulant l’argumentation incriminant les propos litigieux du chef de « diffamation publique« .

Cela signifie que la seule plainte de la victime entre les mains du Procureur de la république (ou de la Police/Gendarmerie) ne suffit en aucun cas à interrompre la prescription de l’action en diffamation. En effet, la victime ne peut assurément pas attendre de se voir ouvert le droit à saisine du Doyen des juges d’instruction par le biais de la constitution de partie civile, puisque par définition, celle-ci ne peut intervenir que : soit après l’avis de classement de la plainte par le Procureur ; soit après un délai de trois (3) mois après le dépôt de plainte initial.

Certes, si l’avis de classement de la plainte intervient rapidement, il est  possible de se constituer partie civile entre les mains du Doyen des juges d’instruction. Mais c’est rarement le cas. Et le temps perdu, en cette matière, ne se rattrape que par un acte d’instruction ou de poursuite.

Il s’en suit que le seul mode de mise en oeuvre de l’action publique en matière de diffamation ou d’injure est donc d’agir par voie de citation directe et ce avant qu’un délai de trois mois ne soit intervenu entre la date de publication des contenus litigieux et la date de saisine du Tribunal correctionnel.

Dans un récent arrêt du 02 septembre 2014, la Cour de cassation se fonde sur l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 afin de reconnaître à une mairie (Ville de Dijon), le droit d’agir contre l’auteur d’une injure à l’encontre des agents territoriaux (des policiers municipaux) dont elle a la charge d’assurer la protection.

Les faits : le prévenu, un motocycliste mineur, à l’occasion d’un contrôle dont il a fait l’objet par des agents de la police municipale dans un parc de la ville de Dijon, alors qu’il circulait en deux-roues, a invectivé ces derniers en indiquant “vous êtes tous des enculés” (l’histoire ne dit pas si cette phrase était bien orthographiée à l’oral).

La procédure : l’un des policiers et la ville de Dijon ont poursuivi l’auteur de l’outrage en sollicitant réparation pour le préjudice subi. La Cour d’appel de Dijon, confirmant le jugement du Tribunal pour enfants de Dijon, déclare la constitution de partie civile de la ville irrecevable. C’est dans ce contexte que la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la recevabilité d’une telle constitution de partie civile par la une collectivité territoriale.

En effet, au sens de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, la collectivité publique, tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions, doit également, selon la Cour de cassation mener toute action visant à réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté.

Dans cet objectif, la mairie est subrogée aux droits de la victime et elle dispose, à ce titre, d’une action directe qu’elle peut exercer au besoin par voie de constitution de partie civile devant la juridiction pénale.

Il convient toutefois de noter que cette action intervient dans le cadre de poursuites pour outrage à agent (articles 433-5 et 433-22 du Code pénal.

Il ne s’agit donc pas d’une action en diffamation ou injure publique dont le sort aurait alors été régi par les articles 31 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il convient de noter à ce titre que les deux infractions d’outrage à agent et d’injure publique commise envers un agent dépositaire de l’autorité publique, n’ont pas du tout les mêmes implications procédurales ni les mêmes sanctions.

Dans le cas de l’outrage à agent dépositaire de l’autorité publique, l’infraction est un délit puni pas six mois d’emprisonnement et un maximum de 7500 EURO d’amende… et surtout, ce délit se prescrit par trois ans, comme tout délit classique.

En revanche, l’action à l’encontre de l’auteur d’un injure publique faite à un élu, un ministre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, telle prévue à l’article 33 de la loi de 1881, se prescrit par trois mois et ne comporte pas de peine de prison : la peine maximum est seulement un amende de 12.000,00 EURO.

Autre subtilité : l’injure publique, au sens de la loi de presse, doit être faite à raison des fonctions de la personnes visée par l’injure… alors que l’outrage à agent pour être reconnu doit avoir été fait dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de la mission de l’agent.

Moralité : même mineur, on ne ne doit pas injurier un agent de police, ni dans la rue, ni sur internet.

(Article mis à jour le 14 octobre 2014)

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) l’a jugé en mai dernier, dans un arrêt C-131/12 du 13 mai 2014 une activité de moteur de recherche sur internet est un «traitement de données à caractère personnel» dans la mesure où il trouve, indexe, et stocke des informations personnelles de personnes physiques afin de les mettre à la disposition des internautes selon un ordre de préférence.

De cette constatation, la CJUE tire une conséquence majeure : afin de respecter les droits d’une personne visée par ces informations, l’exploitant d’un moteur de recherche est obligé de supprimer de la liste de ses résultats les liens vers des pages web, publiées par des tiers, qui contiennent des informations relatives à cette personne… peu important que les informations litigieuses aient été ou non effacés de ces pages web, et ce, le cas échéant, même lorsque leur publication en elle-même sur lesdites pages est licite.

Google et les autres moteurs de recherche doivent donc supprimer tous liens proposés en résultat à une recherche portant par exemple sur une requête de type « prénom + nom », à première demande de l’intéressé, dès lors que le demandeur justifie de son identité et du caractère privé des données.

C’est la raison pour laquelle Google s’est empressé de mettre en ligne un formulaire intitulé « Demande de suppression de résultat de recherche au titre de la législation européenne relative à la protection des données« . Le lien vers le formulaire a toutefois été supprimé parce que, en raison de ce lien, mon article avait été soigneusement désindexé par Google. Cette question de la difficulté à retrouver le lien vers ledit formulaire a d’ailleurs été très justement posée à David DRUMMOND, Chief Legal Officer de Google Inc., lors du « Advisory Council » de Google sur le Droit à l’Oubli, au Forum des Images (Forum des Halles) , le 25 septembre 2014 dernier. David Drummond n’a pas vraiment répondu à l’attaque, mais il n’a pas nié non plus lesdites désindexations des liens et des articles comprenant un lien vers ledit formulaire de droit à l’oubli.

Exception importante apportée par cet arrêt de la Cour de Justice : les personnes physiques ayant joué un rôle dans la vie publique ne pourront pas demander la suppression d’informations ou de données présentant un intérêt prépondérant pour le public à avoir accès aux informations et/ou aux données en question.

Monsieur Toutlemonde peut donc solliciter le retrait des informations se rapportant à lui via le formulaire de droit à l’oubli de Google… et il est en droit de s’attendre à ce que Google réponde favorablement à sa demande.

A l’inverse, une personnalité politique ou un « pipole » (people, star, célébrité), aura davantage de difficulté à voir supprimer un contenu… car le premier gardien de l’intimité de sa vie privée devient Google et non le juge.

Dans son arrêt, la CJUE a donc sauvegardé les intérêts financiers de la presse qui pourra continuer de faire ses choux gras des enfants illégitimes ou relations extra-conjugales de stars et de personnes politiques en vue.

Pour les autres personnes physiques, il faut reconnaitre une certaine efficacité de l’emploi du formulaire Google de droit à l’oubli.

Cependant deux choses ne doivent pas être oublié :

1. Google n’est ni juge ni avocat et n’a pas vocation à substituer au pouvoir judiciaire : il ne faut donc pas s’attendre à des miracles de « justice privée » ; il restera toujours la solution du recours au juge pour la suppression de contenus litigieux ;
2. Toutes les données personnelles dont vous êtes l’auteur sur la toile ne feront pas l’objet d’une désindexation par GOOGLE : si vous avez perdu le contrôle d’un compte de blog ou de réseau social, il faudra alors faire appel à la justice pour obtenir la suppression du compte piraté ou sur lequel vous subissez une usurpation d’identité numérique.

Enfin, il est à prévoir un certain encombrement des services de Google, qui met déjà beaucoup de temps à exécuter des décisions de justice qui leur sont adressées par voie postale ou acte extra-judiciaire.

Ceux qui espéraient des mesures exceptionnelles et une révolution pour la protection des données personnelles et de la vie privée risquent donc, pour partie, d’être déçus.

Le Tribunal de grande instance de Toulouse, statuant en référé, vient de rendre un jugement (source : Legalis.net), par lequel il déboute le Procureur de la République, le CRIF, la LICRA et l’ACIT de leur demande tendant à supprimer l’accès à des sites internet à caractère antisémite.

Il est certes important de protéger la liberté d’expression, en soumettant les procédures pénales, ainsi que les procédures civiles, visant à engager la responsabilité des auteurs des messages incriminés au titre d’une infraction de presse à la rigueur procédurale de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (Cass. ass. plén., 15 février 2013, n°11-14.637).

Et n’apparaît pas forcément illogique le Conseil constitutionnel se soit prononcé en faveur de l’application du formalisme de l’article 53, y compris à l’assignation en référé : toute procédure doit respecter ce formalisme pour valablement limiter la liberté d’expression…

Cependant, cette affaire laisse un arrière goût amer : l’atteinte à l’ordre public perdure en raison d’un mauvais choix procédural certainement motivé par le soucis, infondé, de respecter inutilement le contradictoire : mon affirmation est sérieuse, le procureur a inutilement respecté le contradictoire en assignant la personne soupçonnée d’être l’auteur des propos incriminés.

Pour rentrer dans le détail de l’affaire présentée sur Legalis.net, la demande introduite par le Procureur,  le CRIF, la LICRA et l’ACIT était fondée sur l’article 6.1.8 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 dite « LCEN » et sur l’article 50-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

L’article 6.I.8 de la LCEN 8. permet à l’autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête, à tout hébergeur ou, à défaut, à tout fournisseur d’accès à internet, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

L’article 50-1 la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit que si des publications à caractère antisémite ou raciste constituent un trouble manifestement illicite, l’arrêt du site internet (service de communication au public en ligne) peut être prononcé par le juge des référés, à la demande du ministère public et de toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir.

Or, une demande tendant à la « fermeture » d’un site publiant des propos à caractère antisémite entre bien dans le cadre d’une procédure tendant à suspendre les effets d’une publication susceptible de porter atteinte aux droits d’un ou plusieurs individus (en l’occurrence de toute une communauté religieuse).

Et, pour suspendre les effets d’une publication reprise sur un site hébergé à l’étranger et peu coopératif avec les autorités françaises, la seule mesure envisageable consiste à bloquer l’accès aux URL concernées, voire l’accès au site entier, voire au(x) serveur(s)… et cela ressort de la compétence technique des fournisseurs d’accès à internet Darty Telecom, Free, SFR, Bouygues Télécom, Orange et Numéricable… raison pour laquelle on voit ces derniers pris dans la « toile » de cette procédure.

En conséquence, le Procureur de la République semblait, en théorie, parfaitement bien fondé à solliciter que soit ordonné le blocage du site litigieux sur le fondement des articles 6.I.8 de la LCEN et 50-1 de la loi de 1881.

Pourtant, le Conseil constitutionnel, saisi par QPC du 20 février 2013 transmise par la 1ère chambre civile  de la Cour de cassation,  dans une décision n°2013-311 QPC du 17 mai 2013, notamment au visa (!) de l’arrêt du 15 février 2013 de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, avait estimé qu’il n’y aurait pas de contradiction dans les dispositions de l’article 53 de la loi de 1881 et les dispositions gouvernant la procédure de référé en ce que leur combinaison permet un « droit à un recours juridictionnel » dans le cadre de « la protection constitutionnelle de la liberté d’expression » et du « le respect des droits de la défense ».

Et c’est de ces deux décisions de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel que le Tribunal de grande instance de Toulouse tire sa solution, laquelle est indiscutablement bien construite au plan procédural, malheureusement pour le Procureur,  le CRIF, la LICRA et l’ACIT qui voient la (potentielle) infraction perdurer malgré la gravité des propos tenus. C’est fort dommage et fort dommageable.

En fait, le Procureur a commis une erreur stratégique : l’article 6.I.8 de la LCEN n’exige pas que les auteurs soient attraits à la cause dans le cadre d’un référé afin de blocage de site internet.

Mais dès lors que le Procureur a fait le choix d’assigner en référé la personne faisant l’objet des poursuites au titre de l’infraction de presse, en plus des fournisseurs d’accès à internet (FAI), il s’est – malgré lui – contraint à devoir respecter le formalisme de l’article 53 de la loi de la presse lequel n’est exigé qu’au bénéfice de la personne poursuivie.

Toutefois, le dispositif de la LCEN permettait au Procureur de ne pas mettre dans la cause la/les personne(s) soupçonnée(s) d’être l(es) auteur(s) des publications incriminées : il pouvait se contenter d’assigner les FAI.

Il convient en effet de rappeler que le dispositif, certes incomplet, de la LCEN de 2004 est de faire face à la spécificité de l’internet afin de permettre, y compris sur requête, l’effacement de contenus publiés par des tiers non identifiés : en effet, sur internet, n’importe qui publie n’importe quoi, en tout anonymat (enfin cela est relatif), et la publication n’a pas de limite de durée ; à l’inverse une parution périodique papier a vocation à l’oubli, il y a une responsabilité en cascade et un directeur de publication aisément identifiable.

Or, en l’espèce, l’affaire en était à l’instruction signifiant par définition l’incertitude d’un lien entre les propos incriminés et la personnes poursuivie objet de l’instruction : on tombe dès lors très précisément dans le cadre de la LCEN ; malgré un soupçon quant à l’identité l’auteur, on agit sur le fondement de la LCEN pour faire effacer ou bloquer les contenus litigieux, sans mettre dans la cause la personne soupçonnée.

Le fait de ne pas avoir à poursuivre l’auteur soupçonné est le contrepoids de la spécificité de l’internet.

La LCEN a donc vocation à faciliter la procédure d’effacement ou de blocage des contenus publiés sur internet pour faire, sous réserve que l’on assigne pas l’auteur soupçonné.

En conséquence, face aux fournisseurs d’accès, pour bloquer le site, sans avoir à respecter l’article 53 de la loi de 1881 le Procureur aurait pu ne pas assigner le (pas encore) prévenu.

Il en est de même, face aux hébergeurs, en matière de nettoyage de e-reputation par voie d’ordonnance sur requête : le respect de l’article 53 ne s’impose pas… cependant, même dans cette matière, il convient de rappeler qu’il convient de motiver les motifs de faits et de droit sur le fondement desquels une mesure de suppression de contenu est sollicitée.

L’exercice en matière de requête afin d’ordonnance n’est pas formel comme dans le cadre de l’application de la procédure du droit de la presse, mais l’idée selon laquelle la motivation en fait et en droit doit être présente et cohérente demeure, afin de ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression.